如果行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，典型如通过电子侵入获取，或通过提供财物、高薪聘请的方式，诱惑权利人员工为其获取商业秘密，由于行为人并不具备接触该商业秘密的正当性基础，因此原则认定为以不正当手段获取商业秘密。

　　对于里应外合的侵犯商业秘密犯罪，首先需要根据刑法总则甄别是否系共同犯罪。同时，根据司法解释相关规定，对于该以侵犯商业秘密论的行为，损失数额均按照造成权利人销售利润的损失计算，而不论之前他人的手段行为是违约或不正当获取。

　　刑法修正案（十一）针对刑法第219条侵犯商业秘密罪，删除了“利诱”，列明增加了贿赂、欺诈、电子侵入等不正当手段，从而与反不正当竞争法相关法条表述保持一致。与此同时，2020年“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释（三）》），针对权利人损失数额的认定问题，确立了以侵权行为的类别区分认定损失数额的指引标准。具体而言，以不正当手段获取商业秘密，即使尚未披露、使用的，损失数额可以根据合理许可费确定。因此，如何认定以不正当手段获取商业秘密犯罪行为，就成为了近两年刑事司法实践中的常见问题。

　　不正当获取商业秘密的界定：来源是否正当

　　市场经济是法治经济，反不正当竞争法、刑法均承担着制止不正当竞争、鼓励保护公平竞争的功能。各部门法在合法化事由上具有统一的根据，而不能造成法秩序内部逻辑冲突，此即法秩序统一性原理。无论是法秩序的统一性，还是法条表述的同一性，都要求在刑事司法实践中对于不正当手段的认定，必须结合反不正当竞争法相关条文的规范目的进行理解。

　　根据相关立法解读，反不正当竞争法的立法旨在规范和调整市场经营者之间的不正当竞争行为，其第9条关于侵犯商业秘密的方式，可以划分为三种行为类型：其一，来源不正当的行为，即第1、2项规定的不正当获取及披露、使用等行为；其二，来源正当但使用不当的行为，即第3项规定的违反保密义务或违反权利人保密要求而披露、使用的行为（下称“违约获取”）；其三，明知来源有问题仍予披露、使用的行为，即第2款规定的第三人明知前述两种来源，仍披露、使用等行为。不难看出，以不正当手段获取与违约获取的本质区别在于，商业秘密来源是否合法或正当，这类似于盗窃与职务侵占对于财物先行占有关系的区别。

　　具体而言，如果行为人此前并不掌握、知悉或者持有该项商业秘密，典型如通过电子侵入获取，或通过提供财物、高薪聘请的方式，诱惑权利人员工为其获取商业秘密，由于行为人并不具备接触该商业秘密的正当性基础，因此原则认定为以不正当手段获取商业秘密。反之，如权利人员工因参与研发、生产知悉商业秘密，或权利人合作方在代加工过程中掌握商业秘密的，由于接触该商业秘密具备合法正当性基础，因此，只能认定为违约获取，而不能认定为不正当获取。

　　需要注意的是，商业秘密权利人的员工参与了商业秘密研发或者工作使用而知悉该项商业秘密，之后违反保密协议，运用技术手段绕过公司监控，下载复制获取技术秘密，能否认定构成不正当获取的问题。有意见认为，根据《解释（三）》第3条规定，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密，应当认定为“盗窃”等不正当手段。但是，对于解释的适用，离不开对法律条文要义的理解。如上所述，认定不正当手段的条文要义，是行为人是否具备掌握、接触商业秘密的合法正当基础，即来源是否正当。在行为人参与了商业秘密研发或者工作使用而知悉该项商业秘密，由于其接触、掌握商业秘密是合法正当的，之后违反保密协议擅自复制的行为，不属于刑法第219条规定的不正当手段获取，而是违约获取情形。《解释（三）》第3条规定的情形，系与贿赂、胁迫、电子侵入等手段相当，即性质上均为商业秘密的来源不正当。

　　共同侵犯商业秘密犯罪的手段认定：支配犯罪行为主体的甄别

　　刑事司法实践中，出现争议的主要是里应外合式的侵犯商业秘密，即权利人员工、前员工受其他经营者入股、分红等利诱，将掌握的商业秘密向其他经营者披露，其他经营者使用后造成权利人损失的情形。此时，如果以员工为行为主体，属于违约披露；如果以其他经营者为行为主体，则属于不正当获取。因此，对于是否系不正当获取的认定，取决于对行为主体的甄别。

　　需要厘清的是，对于里应外合的侵犯商业秘密犯罪，首先需要根据刑法总则甄别是否系共同犯罪。如果权利人员工违约获取或第三人通过不正当手段获取后，继而披露给其他经营者使用的，因为不构成共同故意犯罪，此时，其他经营者属于明知来源不法，仍使用商业秘密的“第二手”侵权行为，根据刑法和反不正当竞争法规定，以侵犯商业秘密论。同时，根据司法解释相关规定，对于侵犯商业秘密的行为，损失数额均按照造成权利人销售利润的损失计算，而不论之前他人的手段行为是违约或不正当获取。

　　如果在权利人员工与其他经营者事先通谋、构成共同犯罪的情况下，需要甄别行为主体即共同犯罪中的正犯。犯罪事实支配说和共犯从属性说无争议地认为，支配犯罪的核心角色、关键人物是正犯，共犯是促成犯罪的边缘角色，其可罚性依附于正犯。在判断正犯过程中，需要综合考虑各行为人的客观行为、对法益侵害的比重程度等。在权利人员工与其他经营者构成共同犯罪情况下，通常而言，其他经营主体通过入股、分红等手段利诱权利人员工，获取商业秘密继而使用，其他经营者降低了研发成本、加速了研发速度，既是最大受益者，又是犯罪支配者，对于侵犯商业秘密过程具有支配之决定性角色。因此，其他经营者系共同犯罪中的正犯，决定了共同犯罪的性质。作为共同犯罪的正犯和共同侵权的主体，其他经营者不具备掌握、知悉商业秘密的正当性基础，其前期的利诱行为和后期的使用行为，应当整体评价为不正当获取和使用行为。

　　此外，其他经营者给予权利人员工或第三人的财物及财产性利益，是否可以认定为贿赂犯罪，需要根据刑法共同犯罪原理区别对待。具体而言，在事先通谋、构成共同犯罪的条件下，系共同犯罪中的内部分赃或违法所得分配，不能再作为贿赂犯罪单独评价。而在不构成共同犯罪的情况下，则双方可能构成贿赂犯罪，并与侵犯商业秘密罪实行数罪并罚。

　　（作者单位：江苏省苏州工业园区人民检察院）