作者：江苏省南京市检察院研究室主任、全国检察业务专家 李勇

电影名称《第二十条》来自于我国刑法第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

“法不能向不法让步”这句话源头在哪里？

“法没有必要向不法让步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen）这一命题由德国学者贝尔纳于1848年提出。

在我国，昆山反杀案、福州赵宇见义勇为案等发生后，2019年3月12日，最高检在十三届全国人大二次会议上作工作报告时提及这两个案件时，特别使用了“法不能向不法让步”的“金句”。《正当防卫指导意见》中第一条就要求坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。很多人对这句话存在误解，甚至以为是我国独创的。关于正当防卫正当性根据的理论争议中，有学者据此认为我国司法实践中事实上采取了“法确证说”的立场。

从历史溯源的角度来说，来自于黑格尔以及刑法学中的黑格尔学派。黑格尔在《法哲学原理》中对正当防卫的论述固然是极其有限的，但是其“否定之否定”的刑罚思想极大地影响了后来的刑法学体系。根据黑格尔的存在论，存在论功能在于，使权利的概念和定在相互协调，通过对不法的否定来确认权利，只有在不法这方面采取一个与权利概念相称的形态来回应不法，才能达到这个目标。不法行为通过其侵害事实表现出对法的否定，为了贯彻法的效力与现实性，国家必须对不法行为有所反应，这种对法的“否定之否定”就是刑罚。刑罚的作用和功能就在于重塑法权状态。黑格尔指出，犯罪总要引起某种变化，犯罪行为不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。黑格尔虽然没有对当个人面临他人不法侵害紧急情况下进行反击的正当性进行论述，但是他在《法哲学原理》中关于抽象权利的论述，显然对正当防卫富有启发，甚至是合适的应用场景。他认为，抽象法是强制法，因为侵犯它的不法行为就是侵犯我的自由在外在物中的定在的暴力；所以抵抗暴力以维护我的自由的定在这件事本身，是作为外在的行为而出现的，它是扬弃上述第一种暴力的暴力。黑格尔的“否定之否定”“通过扬弃显示法的有效性”等思想对后来黑格尔学派在正当防卫领域的延展产生了深刻影响，其中最为重要的就是贝尔纳。

传统的观念中，贝尔纳的这句名言——“法没有必要向不法让步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen），前面的命题中所说的“法”，被理解为是指法律秩序的意思，因此这个命题被理解为是表示法律秩序的防卫意义上的法确证原理的东西。但是，德国也有学者对此提出反对，认为贝尔纳提出的“法不必向不法让步”这一命题中的“法”，不是指法律秩序，而是指被攻击者的具体法律地位，即权利，事实上贝尔纳所主张的是一种人格主义的构想，每个人都有权进行防卫的是受到威胁的权利。

事实上，我们把贝尔纳的 “法没有必要向不法让步”（Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen）这句名言作为法确证说的标志、超个人主义的代言，这本身是一种误解。这种误解时至今日已经被越来越多的学者所认识到并被广泛承认。人们在理解贝尔纳这句话时，习惯性地基于贝尔纳是黑格尔的学生，进而从黑格尔的理论体系脉络中理解这句中的“recht”。按照黑格尔理论体系的脉络，“unrecht”指侵害者攻击行为否定法秩序的规范现象，按照黑格尔“否定之否定”的思想，认为与“unrecht”相对应的“recht”，理解为行为遵守法秩序的规范本体，也就是说“recht”在这里应理解属于客观的法（das objective recht），而非主观权利（das subjective recht）。但是，能否据此推导出贝尔纳这里的“recht”就一定是指客观的法秩序呢？事实上，“recht”在德语中既有法的含义，也有权利的含义。贝尔纳主张的是一种人格主义的构想。对贝尔纳的这句话的理解，不能脱离语境而断章取义。贝尔纳在1848年的基础论文中强调：在正当防卫中，每个权利都能无条件地抵御每个不法。任何人都不能强制我放弃我的权利。我在面对攻击时从来不必逃跑，原因很简单，因为我处于拥有权利的位置。在贝尔纳看来，紧急救助者不是为了保卫普遍意义上的权利，而是为了救助“权利被侵害”的他人。贝尔纳接着论述道：每个人都有权进行防卫的是受到威胁的权利，为什么权利无须向不法让步（正如贝尔纳所言），这是个适用于“每个权利”的论据。在这个表述的背景下，在这个问题上，贝尔纳的这句名言与康德所论述的主观权利和强制权能的关联有相同之处。当然，康德还积极地表述了这个关联，而贝尔纳只是更多地在消极的、可以说是在防御性的形式中表达了这个关联。但是，变化仅限于此，而从贝尔纳的理论中找到“超个人主义”要素或者“联想到实现终极价值的形而上的表象”，则是不可能的。贝尔纳指出，“在正当防卫中，对于所有非法（jedes unrecht），无条件地存在可以防卫的所有权利（jedes recht）。”从这里“所有权利（jedes recht）”的表述中可以清楚地看到，贝尔纳显然不是把普遍的法律，即法律秩序整体的防卫作为问题，而是把实际受到攻击的个别的、具体的权利作为问题。所以，“Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen”这句话长期以来被人们望文生义地误解了。这句格言更准确的理解应该是“权利不能向不法让步”。我国台湾地区学者也认为，事实上，贝尔纳仍然运用了自康德以降，从权利侵害角度理解正当防卫的传统，正当防卫是主观权利。主观权利在正常情况下不得侵害其他主观权利。但在紧急情况时，主观权利于限定条件下，可以将其不利益转嫁给其他主观权利，这则是所谓的紧急避难，不过，倘若主观权利的受害来自不法，主观权利本来就享有反击不法的权利，在此涉及的是侵害者与被害者之间的冲突，而不是法与不法之间的对抗。我国学者把贝尔纳这句名言理解为法确证说的标志纯属误解。

从这个角度来说，贝尔纳（Berner）于1848年提出的那句名言“法没有必要向不法让步” （Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen），应该译为“正没有必要向不正让步”。