烟花爆竹属于严格管制的消费品，受到多个部门的监管。王某受高额利润的诱惑，在未取得烟花爆竹经营（零售）许可证的情况下，私自在其经营的杂货店内销售烟花爆竹，销售额合计5万余元，非法获利1万余元。

对于王某这种无证经营烟花爆竹的行为，应以何种罪名进行规制？有观点认为，这种行为属于在生产、作业中违反有关安全管理的规定，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，应当认定其构成危险作业罪。笔者则认为王某的行为违反国家关于烟花爆竹生产、经营的规定，严重扰乱了市场秩序，符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪定罪处罚。

首先，从立法本意来看，危险作业罪规制的主要是危险性较高且极易导致重大危害结果的隐患行为，并非数量众多的其他一般性违反安全生产相关管理规定的行为，同时构成该罪需具有发生重大伤亡事故等严重后果的现实危险。非法经营罪，则是指违反国家规定，扰乱市场秩序的非法经营活动。具体到本案，王某在销售行为之前的存储行为固然违反了相关危险品的存放规定，但是截至案发前尚未发生事故，更难以评估是否具有发生重大伤亡事故的现实危险性，其未取得许可即销售烟花爆竹，扰乱了市场经济秩序，因此在达到构成非法经营罪标准的前提下，认定其构成非法经营罪较为适宜。

其次，从保护法益来看，危险作业罪列在刑法分则第二章危害公共安全罪项下，显而易见，危险作业罪保护的法益是公共安全。由此可知，危险作业罪的设定是为了保护不特定多数人的生命、身体安全，杜绝在生产、作业的过程中有现实侵害危险、严重危害后果的行为发生。非法经营罪保护的则是市场秩序，国家对烟花爆竹的经营设置了市场准入门槛，其目的在于保护消费者的合法权益，维护市场经济秩序的稳定。非法经营烟花爆竹的行为，违反了国家关于烟花爆竹行政许可的规定，扰乱了市场经济秩序，侵害的正是非法经营罪所保护的“市场秩序”法益。退一步讲，即使经过评价，经营烟花爆竹的先行为之存储行为确实可能存在一定的“现实危险”，可能会对公共安全这一法益造成危害，从而构成危险作业罪，但就市场秩序已然遭受破坏的结果来看，无证经营烟花爆竹更宜认定为非法经营罪。

最后，从罪责刑相适应原则来看，罪责刑相适应原则指针对行为人的刑罚要与行为人所犯罪行、刑事责任相适应。第一，个体经营者在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下销售烟花爆竹，必然存在违反国家规定、扰乱市场秩序的犯罪行为；同时在销售的过程中必然会对烟花爆竹进行存储，在存储过程中可能会因存储量较大导致一定的现实危险，从而产生危险作业的行为。第二，非法经营烟花爆竹的行为同时符合危险作业罪和非法经营罪的构成要件，从行为人的主观心态来看，行为人积极追求的是销售行为，而放任了存储行为。根据法律规定，行为人的一行为同时触犯了两个不同的罪名，属想象竞合，应当从一重处罚，因此，行为人无证经营烟花爆竹，应当按照非法经营罪定罪处罚，这样才能完整评价行为人既违反市场秩序无证销售烟花爆竹，又危险存储烟花爆竹的犯罪行为，更符合罪责刑相适应原则。

（作者单位：江苏省泰兴市人民检察院）